Często trafiają do mnie pytania dotyczące pożyczek gotówkowych udzielanych pomiędzy uczestnikami moich warsztatów WIWN®. Wiele wątpliwości związanych z tym tematem rozwiewa radca prawny Marcin Witkowski z kancelarii Chudzik i Wspólnicy Radcowie Prawni www.chudzik.pl. Należy jednak pamiętać, że każdy przypadek powinno się oceniać indywidualnie. Tak że są to tylko ogólne wskazówki.

Podstawowym aktem regulującym umowę pożyczki jest Kodeks cywilny (art. 720-724 kc). Umowa pożyczki, której wartość przekracza tysiąc złotych, wymaga zachowania formy dokumentowej. Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Dokumentem jest każdy nośnik umożliwiający zapoznanie się z treścią umowy. Może to być zatem np. wymiana korespondencji mailowej, o ile możliwe jest ustalenie osób, które te e-maile wysyłały. Z uwagi na to, że jest to nowa forma, niezbyt zresztą precyzyjnie uregulowana w kodeksie, zwłaszcza przy dużych kwotach sugeruje się jednak zawieranie umów na piśmie.
Pożyczka nie wymaga zachowania formy aktu notarialnego, co za tym idzie – wynagrodzenie notariusza nie jest konieczne.

Udzielanie pożyczek w ramach działalności gospodarczej
Jeżeli udzielanie pożyczek ma być prowadzone w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, należy mieć na uwadze przepisy ustawy o kredycie konsumenckim (kredytem konsumenckim w rozumieniu tej ustawy jest także pożyczka).
Przez umowę o kredyt konsumencki rozumie się umowę o kredyt w wysokości nie większej niż 255 550 zł albo równowartość tej kwoty w walucie innej niż waluta polska, który kredytodawca w zakresie swojej działalności udziela lub daje przyrzeczenie udzielenia konsumentowi.
Przez umowę o kredyt konsumencki rozumie się także umowę o kredyt niezabezpieczony hipoteką, który jest przeznaczony na remont domu albo lokalu mieszkalnego, w tym w wysokości większej niż wysokość określona powyżej.
Ustawy nie stosuje się m.in. do umów:
– w których konsument nie jest zobowiązany do zapłaty oprocentowania oraz innych kosztów związanych z udzieleniem lub spłatą kredytu konsumenckiego;
– kredyt udzielany wyłącznie pracownikom zatrudnionym u danego pracodawcy w ramach działalności dodatkowej, w której pracownik nie jest zobowiązany do zapłaty oprocentowania lub jest zobowiązany do zapłaty rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania niższej od powszechnie stosowanych na rynku.
Kredytów konsumenckich poza bankami i SKOK-ami mogą udzielać instytucje pożyczkowe. Art. 59a (i następne) ustawy o kredycie konsumenckim określa następujące wymagania wobec instytucji pożyczkowej:
– Instytucja pożyczkowa może prowadzić działalność wyłącznie w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej.
– Minimalny kapitał zakładowy wynosi 200 000 zł, pokryty wyłącznie wkładem pieniężnym (środki nie mogą pochodzić z kredytu, pożyczki, emisji obligacji, źródeł nieudokumentowanych).
– Wymagany jest wpis do rejestru instytucji pożyczkowych prowadzonego przez KNF (rejestr udostępniony na stronie internetowej). Instytucja pożyczkowa może podjąć wykonywanie działalności dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru instytucji pożyczkowych!
Ponadto obowiązuje jeszcze ustawa o kredycie hipotecznym oraz nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami.
Przez umowę o kredyt hipoteczny (zgodnie z art. 3 ww. ustawy) rozumie się umowę, w ramach której kredytodawca udziela konsumentowi kredytu lub daje mu przyrzeczenie udzielenia kredytu zabezpieczonego hipoteką lub innym prawem związanym z nieruchomością mieszkalną, lub przeznaczonego na sfinansowanie niezwiązanego z działalnością gospodarczą lub prowadzeniem gospodarstwa rolnego nabycia lub utrzymania:
1) prawa własności budynku mieszkalnego lub lokalu mieszkalnego stanowiącego odrębną nieruchomość, a także ich budowy lub przebudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 i 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290, 961, 1165, 1250 i 2255);
2) spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu;
3) prawa własności nieruchomości gruntowej lub jej części;
4) udziału we współwłasności budynku mieszkalnego lub lokalu mieszkalnego stanowiącego odrębną nieruchomość lub udziału w nieruchomości gruntowej.

Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy kredytu hipotecznego mogą udzielać tylko banki i SKOK-i. Instytucja pożyczkowa takiego kredytu udzielić nie może.

Ustawy o kredycie hipotecznym nie stosuje się m.in. do:
1) umowy o kredyt hipoteczny udzielany przez pracodawcę pracownikom w ramach jego działalności dodatkowej, o ile kredyt jest nieoprocentowany lub oprocentowany według rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania niższej od powszechnie stosowanej na rynku i nie jest oferowany ogółowi społeczeństwa;
2) umowy o kredyt hipoteczny, w przypadku której kredyt jest udzielany bez oprocentowania i opłat, z wyjątkiem opłat przeznaczonych na pokrycie kosztów bezpośrednio związanych z zabezpieczeniem kredytu;
3) umowy o kredyt niezabezpieczony hipoteką przeznaczony na remont nieruchomości mieszkalnej.
Ustalenie, czy mamy do czynienia z kredytem konsumenckim (kredytem hipotecznym), nie zawsze jest proste. Z pewnością w sytuacji, gdy pożyczka udzielana jest przez przedsiębiorcę innemu przedsiębiorcy na cel związany bezpośrednio z jego działalnością gospodarczą, to taka pożyczka nie stanowi kredytu konsumenckiego. Np. uczestnik WIWN®, będący przedsiębiorcą, pożycza innemu uczestnikowi WIWN®, który prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zakupu, remontu i odsprzedaży nieruchomości, pieniądze na zakup czy remont nieruchomości przeznaczonej do odsprzedaży.

Przypadki, gdy tylko jedna ze stron prowadzi działalność
Gdy pożyczkodawcą będzie osoba nieprowadząca działalności gospodarczej (np. członek rodziny, kolega jednorazowo udziela pożyczki), a pożyczkobiorcą będzie przedsiębiorca i pożyczka będzie udzielana na sfinansowanie jego działalności gospodarczej (np. nowego flipa), to w takiej sytuacji także nie będzie mowy o kredycie konsumenckim.
Najtrudniejsze są sytuacje, gdy pożyczkobiorca nie prowadzi działalności gospodarczej, a pożyczkodawca tak (albo planuje założenia działalności i udzielanie dalszych pożyczek). Oczywiście jednorazowa transakcja nie powinna automatycznie skutkować uznaniem pożyczki za kredyt konsumencki, ale w takich przypadkach należy zachować szczególną ostrożność, zwłaszcza gdy pożyczkodawca zamierza udzielać kolejnych pożyczek.

W umowie pożyczki należy zawsze wskazać, na jaki cel pożyczka ma być przeznaczona. Kary za udzielanie kredytów hipotecznych przez inne podmioty niż banki i Skoki są bowiem bardzo dotkliwe: grzywna do 5 000 000 zł i kara pozbawienia wolności do lat 3. Kary za udzielanie „zwykłych” kredytów konsumenckich przez podmioty, które nie spełniają wymagań przewidzianych dla instytucji pożyczkowych, również są dotkliwe: grzywna do 500 000 złotych i kara pozbawienia wolności do lat 2. 

Wysokość odsetek
Odsetki umowne nie mogą być wyższe niż wysokość „odsetek maksymalnych”, które definiuje Kodeks Cywilny w art. 359 – w 2018 roku obowiązuje maksymalnie 10%.
Maksymalna wysokość odsetek nie może w stosunku rocznym przekraczać dwukrotności wysokości odsetek ustawowych (odsetki maksymalne). Jeżeli wysokość odsetek wynikających z pożyczki przekracza tę wartość, należą się odsetki maksymalne. Postanowienia umowne nie mogą wyłączyć ani ograniczyć przepisów o odsetkach maksymalnych, także w razie wyboru prawa obcego. Stosuje się wtedy przepisy ustawy.
Ustawa o kredycie konsumenckim zawiera przepisy „antylichwiarskie”.
Ustawa przewiduje np., że maksymalna wysokość pozaodsetkowych kosztów kredytu nie może przekroczyć 25% całkowitej kwoty i 30% całkowitej kwoty kredytu konsumenckiego w stosunku rocznym. Ponadto nie mogą być wyższe od całkowitej kwoty kredytu.

Sposoby zabezpieczenia interesu strony pożyczającej (dającej) gotówkę
Są to np.:
– poręczenie,
– weksel,
– przewłaszczenie na zabezpieczenie,
– dobrowolne poddanie się egzekucji,
– zastaw,
– hipoteka.
W przypadku kredytu konsumenckiego ww. zabezpieczenia można stosować przy uwzględnieniu przepisów ustawy o kredycie konsumenckim i kredycie hipotecznym.

Kwestia podatków
W przypadku pożyczki należy rozważyć następujące podatki: podatek dochodowy, podatek od towarów i usług oraz podatek od czynności cywilnoprawnych.
Przychodem w rozumieniu ustaw o podatku dochodowym (zarówno od osób prawnych, jak i fizycznych) są przede wszystkim odsetki, jako wynagrodzenie za korzystanie z cudzego kapitału. Dla drugiej strony transakcji odsetki mogą natomiast stanowić koszt uzyskania przychodu.
Umowa pożyczki może podlegać podatkowi od czynności cywilnoprawnych. Przyjęliśmy oczywiście założenie, że pożyczka jest przekazywana w gotówce na terytorium Polski albo pożyczkodawca przekazuje pożyczone pieniądze z rachunku bankowego założonego w Polsce. W przypadku transakcji transgranicznych sytuacja może wyglądać inaczej.
Obowiązek podatkowy na gruncie PCC ciąży na pożyczkobiorcy. Stawka podatku wynosi 2%.
Zwolnieniu z PCC podlegają m.in. pożyczki udzielone na podstawie umowy zawartej pomiędzy innymi podmiotami niż osoby zaliczane do I grupy podatkowej na gruncie ustawy o podatku od spadków i darowizn, do łącznej wysokości nieprzekraczającej kwoty 5 000 zł od jednego podmiotu i 25 000 zł od wielu podmiotów – w okresach 3 kolejnych lat kalendarzowych, począwszy od dnia 1 stycznia 2009 r.
Nie podlegają natomiast w ogóle PCC (tzn. nie trzeba nawet składać deklaracji podatkowej) umowy pożyczki:
a) w zakresie, w jakim są opodatkowane podatkiem od towarów i usług,
b) jeżeli przynajmniej jedna ze stron jest zwolniona od podatku od towarów i usług.
Jeżeli pożyczkodawca jako czynny podatnik VAT udziela w sposób regularny pożyczek, to zawieranie umów pożyczek nie podlega PCC. Transakcje te nie są opodatkowane VAT, ponieważ udzielanie pożyczek, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o podatku od towarów i usług, korzysta ze zwolnienia przedmiotowego w podatku od towarów i usług.
Bardziej skomplikowana jest sytuacja, gdy podatnik VAT udziela pożyczek w sposób incydentalny. Co w sytuacji, gdy czynność polegająca na udzieleniu pożyczek ma charakter incydentalny? Zgodnie z aktualnymi interpretacjami podatkowymi (np. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt 0111-KDIB4.4014.282.2017.2.MSI): „Pożyczki są oprocentowane, tak więc w wyniku ich udzielenia Wnioskodawca jest zobowiązany do spłaty kwoty głównej wraz z odsetkami. Czynność udzielenia pożyczek w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w zamian za wynagrodzenie (odsetki)stanowi zatem odpłatne świadczenie usług, co do zasady podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i korzystające ze zwolnienia przedmiotowego w tym zakresie. Tym samym udzielone Wnioskodawcy pożyczki stanowić będą czynność opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, jako odpłatne świadczenie usług, które zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o podatku od towarów i usług korzysta ze zwolnienia przedmiotowego w podatku od towarów i usług”.
Istnieje jednak także pogląd przeciwny, zgodnie z którym udzielanie pożyczek przez podatnika VAT w sposób incydentalny nie stanowi czynności opodatkowanej VAT. Przy tej koncepcji zawarcie umowy pożyczki podlega PCC.
Podane treści mają charakter ogólny, każdy przypadek należy oceniać indywidualnie.

Ile pożyczek w roku może zrobić osoba prywatna? Kiedy powinna przejść na działalność?

Nie ma niestety na to pytanie prostej odpowiedzi. Udzielenie jednorazowej pożyczki nie powinno być uznane za prowadzenie działalności gospodarczej.

Jeżeli jednak następnie udzielane są kolejne pożyczki, to istnieje ryzyko uznania, iż jest to działalność gospodarcza. Będzie tak zwłaszcza, jeżeli osoba pożyczająca z góry ma taki pomysł, że będzie dalej pożyczała pieniądze. Późniejsza mała ilość udzielonych pożyczek, nie musi wcale świadczyć o tym, że nie mamy do czynienia z działalnością gospodarczą. Czasami do transakcji może nie dochodzić z przyczyn niezależnych od pożyczającego, np. brak na rynku chętnych na pożyczkę na określonych warunkach.

Zatem z okoliczności może wynikać, że już pierwsza pożyczka powinna zostać udzielona w ramach działalności gospodarczej. Brać pod uwagę należy także to, czy dana osoba informuje innych o tym, że jest gotowa udzielać pożyczek na danych warunkach. Nie musi to być wcale reklama w prasie czy telewizji, wystarczy choćby mailing czy informacja na facebooku.

Powyższe uwagi dotyczą oczywiście udzielania pożyczek w celu osiągnięcia zysku. Pożyczki w gronie rodzinnym, czy bliskich znajomych, nie powinny prowadzić do uznania takich działań za działalność gospodarczą.

Pożyczki udzielane przez uczestników WIWN innym uczestnikom WIWN, poza wzajemną pomocą, mają jednak na celu także osiągniecie zysku. Dlatego ich regularne udzielanie, nawet w dłuższych odstępach czasu może być traktowane jako prowadzenie działalności gospodarczej.

Co oznacza regularne? Czy 2 razy w roku będzie dobrze?

Jeżeli pożyczki udziela się dwa razy w roku rok w rok, to nie można wykluczyć przyjęcia, że takie działania będą zakwalifikowane jako działalność gospodarczą.

Jeżeli zaś w tym roku będą dwie pożyczki, a później przerwa np. przez rok, i jedna pożyczka to nie będzie to, moim zdaniem, regularne udzielanie pożyczek, tylko wpadkowe.

Każdą sytuację należy jednak oceniać indywidualnie. Nie ma niestety jednoznacznej odpowiedzi na Pana pytanie.

Z poważaniem / Kind regards,
Marcin Witkowski
radca prawny | legal counsel